Comment utiliser efficacement la rubrique H du formulaire de déclaration du candidat (DC2) dans les marchés publics?

Faisant suite à l’interrogation de plusieurs candidats à des marchés publics, nous vous proposons notre analyse de la rubrique H du formulaire de déclaration du candidat à un marché public (DC2) au regard notamment de la possibilité de s’appuyer sur les capacités d’autres entités  (filiales, par exemple).

 

DEFINITION


 

Cette rubrique H est relative aux justificatifs, le cas échéant « des capacités d’un ou d’autres opérateur(s) économique(s) en application de l’article 45-III du Code des marchés publics (notamment sous-traitant) ».

L’article 45-III du Code des marchés publics précise que :

« Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché. »

 

JURISPRUDENCE ET PRECISIONS


 

1. C’est la jurisprudence communautaire qui a validé la possibilité pour un candidat à un marché public de s’appuyer sur les capacités mis à disposition par un tiers pour justifier de ses propres capacités.

Dans le cadre d’un marché de travaux : possibilité pour une société holding de s’appuyer sur les capacités de sa filiale. CJCE 14 avril 1994, Ballast Nedam Groep I (BNG I) C-389/92 et CJCE, 18 décembre 1997, Ballast Nedam Groep (BNG II), C-5/97. Voir également RDI 1998, p. 239 – François Lorens

Dans l’arrêt BNG I, la Cour admet qu’une société holding, qui n’exécute pas elle-même les travaux, ne peut être écartée de la procédure de passation du marché public, à la seule condition que les filiales de la holding qui exécutent les travaux seraient des personnes morales distinctes.

Dans l’arrêt BNG II, la Cour saisie sur une question préjudicielle visant à clarifier l’arrêt BNG I confirme sa position précédente en précisant que :

    • L’autorité compétente chargée de statuer sur la procédure de passation a l’obligation de prendre en compte les références desdites sociétés (en l’espèce des filiales) pour apprécier l’aptitude du candidat
    • Le candidat doit démontrer qu’il a effectivement la disposition des moyens de ces entités

Dans le cadre d’un marché de service : possibilité de faire état des capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens

CJCE, 2 décembre 1999, Holst Italia SpA, C-179/98

En l’espèce : société se prévalant des capacités de sa société mère.

Avec la même condition : obligation pour le candidat, qui fait état des capacités d’autres entités, d’être en mesure de prouver qu’il a effectivement à disposition les moyens de ces entités, nécessaires à l’exécution du marché.

  • La possibilité de disposer de ces moyens ne peut être présumée, quels que soient les rapports de droit

Les considérants de l’arrêt de la Cour sont particulièrement instructifs :

« Il résulte tant de l’objet que du libellé de ces dispositions qu’une personne ne peut être écartée d’une procédure de passation d’un marché public de services au seul motif qu’elle entend mettre en oeuvre, pour exécuter le marché, des moyens qu’elle ne détient pas en propre mais qui appartiennent à une ou plusieurs entités autres qu’elle-même (voir, dans le même sens, s’agissant des directives 71/304 et 71/305, arrêt Ballast Nedam Groep I, précité, point 15).

    Il est donc loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d’adjudication d’un marché de services de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est adjugé.

    Toutefois, un tel recours à des références extérieures ne peut être admis sans conditions. Il appartient en effet au pouvoir adjudicateur, ainsi que le précise l’article 23 de la directive 92/50, de procéder à la vérification de l’aptitude des prestataires de services conformément aux critères énumérés. Cette vérification a notamment pour objet de donner au pouvoir adjudicateur l’assurance que le soumissionnaire aura effectivement l’usage des moyens de toute nature dont il se prévaut pendant la période couverte par le marché.

Ainsi, lorsque, pour démontrer ses capacités financières, économiques et techniques en vue d’être admise à participer à une procédure d’appel d’offres, une société fait état des capacités d’organismes ou d’entreprises auxquels elle est liée par des liens directs ou indirects, de quelque nature juridique qu’ils soient, il lui appartient d’établir qu’elle a effectivement la disposition des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution du marché (voir, en ce sens, s’agissant des directives 71/304 et 71/305, arrêt Ballast Nedam Groep I, précité, point 17). »

2. Cette approche est consacrée expressément par la Directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative aux marchés publics de travaux, de fourniture et de service dans ses articles 47-2 et 3 (capacité économique et financière) et 48-3 et 4 (capacité technique et/ou professionnelle).

Article 47 (capacité économique et financière)

Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités à cet effet.

Dans les mêmes conditions un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 4 peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d’autres entités.

Article 48 (capacité technique et/ou professionnelle)

Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il doit, dans ce cas, prouver au pouvoir adjudicateur que, pour l’exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités de mettre à la disposition de l’opérateur économique les moyens nécessaires.

Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 4 peut faire valoir  les capacités des participants au groupement ou d’autres entités.

3. C’est dans ce contexte que la possibilité de se prévaloir de capacités technique, financières ou professionnelles d’autres opérateurs économiques a été intégrée en droit français à l’article 45-III du Code des marchés publics.

Possibilité d’abord restreinte aux sous-traitants dans le code du 7 janvier 2004 :« Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’un ou de plusieurs sous-traitants. Dans ce cas, il doit justifier des capacités de ce ou ces sous-traitants et du fait qu’il en dispose pour l’exécution du marché. »Voir à ce titre, la réponse ministérielle n° 6063 (JOAN, Q 3 mars 2003, p. 1608) et Contrats et Marchés Publics, n° 6, Juin 2003, p112 «  Les entreprises candidates à un marché public peuvent-elles se prévaloir des capacités de leurs sous-traitants ? ».

Possibilité élargie dans la rédaction de l’article 45-III du Code des marchés public de 2006. à tout opérateur économique, quel que soit le marché public concerné, et sans considération du lien juridique : Voir en ce sens les réponses ministérielles n° 108575 (JOAN Q 6 mars 2007, p. 2421) et n° 24854 (JOAN Q 8 mars 2007, p.536)« (…) le code des marchés publics, entré en vigueur en septembre 2006 n’évoque plus l’addition des capacités de sous-traitants mais « d’opérateurs économiques ». Il élargit de fait le champ des marchés concernés à tous les marchés publics, sans présumer par nature du lien juridique existant entre le candidat et l’opérateur économique auquel il fait appel (sous-traitant, filiale, cotraitant, autre). »

4. La jurisprudence récente confirme cette approche :

  • CJUE 18 octobre 2012, Hochtief Construction AG, C-218/11 : l’entreprise candidate peut faire valoir la capacité financière de sa société mère afin de satisfaire l’exigence de niveaux minimums fixés par le marché (en l’espèce exigence d’un résultat au bilan non négatif pour plus d’un exercice sur les trois derniers exercices clôturés, exigence remplie par le candidat grâce à l’appui de la capacité financière de la société mère). 
  • Cf. Contrats et Marchés Publics n°12, Décembre 2012, comm 330, Willy Zimmer.
  • CJUE, 10 octobre 2013, Swl Costruzioni 2 SpA, C-94/12 : une disposition nationale qui aboutit à interdire aux opérateurs économiques de faire valoir les capacités d’autres entreprises dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public est contraire aux dispositions des article 47 et 48 de la Directive 2004/18.
  • Cf. Contrats et Marchés Publics n°12, Décembre 2013, comm. 308, Willy Zimmer.

 

Conclusions

En vertu de l’article 45-III du Code des marchés publics, un candidat à un marché public peut donc s’appuyer sur les capacités économiques, financières, techniques et/ou professionnelles d’un ou plusieurs opérateurs économiques, afin de justifier de ses propres capacités à exécuter le marché en question :

  • Sans considération de la nature juridique des liens existant entre le candidat et ces opérateurs économiques : liens directs ou indirects et par exemple : sous-traitant, co-traitant, holding, filiale.
  • Avec l’obligation de justifier des capacités de ces opérateurs et de garantir qu’elles seront effectivement mise à sa disposition pour l’exécution du marché : importance du formalisme d’une telle justification.
    • Cf. TA Lyon, Ord. 14 avril 2003, Société Aeroscan : Eviction d’une société à un marché public, non pas parce qu’elle ne présentait pas seule les garanties professionnelles demandées, mais bien parce qu’elle n’a pas établi qu’elle disposait effectivement des moyens de sa société mère dont elle se prévalait
    • Voir en ce sens Article 3 de l’arrêté du 28 août 2006 qui fixe les conditions dans lesquelles les justifications des capacités doivent être apportées : « Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques sur lesquels il s’appuie pour présenter sa candidature en application du III de l’article 45 du code des marchés publics ou du I de l’article 17 du décret du 30 décembre 2005 susvisé, le candidat produit les mêmes documents concernant cet opérateur économique que ceux qui lui sont exigés par le pouvoir adjudicateur. En outre, pour justifier qu’il dispose des capacités de cet opérateur économique pour l’exécution du marché, le candidat produit un engagement écrit de l’opérateur économique. »

 

A noter cependant que peu d’articles de doctrine font part de l’usage de cette disposition par une filiale ou une société mère appartenant à de grands groupes.

Cette disposition est au contraire plus souvent mise en avant afin d’inciter et favoriser l’accès des PME aux marchés publics.

Voir notamment l’article 11.4.3 de la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matières de marchés publics qui rappelle qu’une PME peut s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières (par exemple : si elle fait partie d’un même groupe de société, ou si elle démontre qu’elle pourra bénéficié des de capacités de sous-traitants)

Ainsi en pratique, on remarquera finalement que le candidat sera toujours dans l’obligation d’établir préalablement un lien juridique avec l’opérateur juridique qui lui sert à justifier de la réalité de la mise à disposition de ses capacités et ce, sans pouvoir échapper aux règles de la sous-traitance, de la co-traitance, de la mise à disposition de personnel, etc… ; ce qui limite bien évidemment d’autant la référence prétendument extensible aux capacités de tout tiers opérateur économique.

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