Actualités du contentieux de l’énergie photovoltaïque

L’entrée en vigueur le 9 décembre 2010 du décret instituant un moratoire de 3 mois sur l’obligation d’achat a, à l’époque, fortement perturbé la filière photovoltaïque en France.

De multiples projets d’installations photovoltaïques ont été suspendus et les porteurs de projet ont été contraints d’effectuer une nouvelle demande de raccordement à l’issue de la suspension de l’obligation d’achat. Et ce, afin de pouvoir bénéficier du rachat de l’électricité produite, non sans subir une importante baisse du tarif proposé. Ce qui a nettement remis en question la viabilité économique des projets, initiés avant l’intervention du décret.

Les perturbations causées par le décret du 9 décembre 2010 ont généré un important contentieux, tant au regard de l’obligation d’achat qu’au regard de la procédure de raccordement des installations.

Près de quatre ans après l’entrée en vigueur de ce décret, la jurisprudence apporte des premiers enseignements intéressants en la matière.

 

Sur la légalité du décret dit « moratoire »

Plusieurs recours contentieux ont été introduits au Conseil d’Etat (CE) à l’encontre du décret moratoire en vue d’obtenir sa suspension en référé, puis son annulation.

Les requérants contestaient la légalité du décret, sur le fondement en particulier du non-respect des principes d’égalité, de confiance légitime et de non-rétroactivité des actes administratifs.

Le Conseil d’Etat a cependant rejeté ces recours, confirmant ainsi la légalité du décret.

Conseil d’Etat, 28 janvier 2011, n° 344973 et Conseil d’État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 16 novembre 2011, n°344972 «  Société Ciel et Terre »

Dans cet arrêt du 16 novembre 2011, le Conseil d’Etat estime notamment qu’un opérateur prudent et avisé était en mesure de prévoir la suspension provisoire de l’obligation d’achat et la remise en cause des tarifs applicables, de sorte que le décret attaqué n’a pas méconnu le principe de confiance légitime.

 

Sur le juge compétent

Le « paysage » contentieux auquel est confronté un producteur photovoltaïque concerné par le moratoire est relativement complexe dans la mesure où plusieurs juges sont compétents, en fonction de la nature du problème rencontré : contentieux indemnitaire, contentieux portant sur l’exécution du contrat d’obligation d’achat ou contentieux propre au raccordement.

Le Comité de règlement des différends et des Sanctions (le CoRDiS) de la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) est l’organe de la Commission de Régulation de l’Energie, autorité indépendante compétent pour traiter des demandes relatives à l’accès au réseau et au raccordement des producteurs d’électricité photovoltaïque. Ces décisions sont prises sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris puis de la Cour de Cassation.

Dans le cadre d’un contentieux indemnitaire contre ERDF pour manquement à la procédure de raccordement, la question du juge compétent a beaucoup été débattue (Lucien RAPP, Nature juridique et régime contentieux du contrat de raccordement électrique, AJDA 2012, p764). Cette question a été tranchée par un arrêt du Tribunal des Conflits du 8 juillet 2013 consacrant la compétence du juge judiciaire en la matière.

TC, 8 juillet 2013, Société d’exploitation des énergies photovoltaïques, N° C3906

En parallèle, le juge administratif est compétent pour traiter de toutes questions relatives au contrat d’obligation d’achat que l’article 88-III de la loi du Grenelle 2 du 12 juillet 2010 a qualifié de contrat administratif (sans distinction selon le type d’ENR). Cette qualification légale résulte désormais de l’article L. 314-7 du Code de l’énergie.

 

Sur la jurisprudence relative à la procédure de raccordement

Le CoRDiS a été amené à traiter de nombreux différends à la suite de l’intervention du décret moratoire suspendant pour une durée de 3 mois l’obligation d’achat.

Pierre-François RACINE, l’ancien Président du CoRDis (il a quitté ses fonctions en février 2013) précise qu’avec l’intervention de ce décret, le CoRDiS est passé d’une quinzaine de cas à traiter à plus de 200 en 2011 (entretien paru dans la revue « Décryptage » de la CRE , n° 33 janvier février 2013).

La plupart des différends portait soit sur la distinction entre convention de raccordement et proposition technique et financière, soit sur le non-respect par ERDF de sa procédure de traitement des demandes de raccordement, et notamment l’obligation d’envoyer dans un certain délai une proposition technique et financière de raccordement.

C’est dans ce contexte que deux arrêts récents de la Cour de Cassation viennent confirmer les décisions du CoRDiS et la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris en la matière.

Cour de Cassation, Chambre commerciale, GAEC contre ERDF 7 janvier 2014, N°12-29.190

Par cet arrêt, la Cour confirme l’analyse de la Cour d’appel de Paris et du CoRDiS relatif au manquement de la société ERDF quant au respect de sa procédure de traitement.

La Cour reconnait en effet qu’ERDF, en ne transmettant pas une proposition technique et financière dans le délai de 3 mois imparti, a manqué à son obligation qui s’imposait à elle au titre de la documentation technique de référence.

Cour de cassation chambre commerciale, TSE-TOMCA contre ERDF, 24 juin 2014, n° 13-17843

Plus récemment, la Cour de cassation a confirmé l’analyse du CoRDiS, déjà validée par la Cour d’appel de Paris, qui distinguait la convention de raccordement, de la proposition technique et financière.

Cette distinction est importante dans le cadre du moratoire. En effet, l’article 3 du décret du 9 décembre 2010 imposait la conclusion d’une proposition technique et financière avant le 2 décembre 2010 afin de pouvoir bénéficier de la dérogation au moratoire, sous réserve du respect des conditions de l’article 4 dudit décret.

C’est sur la base de cet article qu’ERDF a suspendu la procédure de raccordement en cours pour de nombreux installateurs.

Or, certains de ces installateurs avaient bénéficié d’une convention de raccordement dûment signée avant l’entrée en vigueur du décret, et non d’une proposition technique et financière. Ils demandaient ainsi d’en obtenir l’exécution.

Ce que confirme donc la Cour de Cassation:

Mais attendu qu’après avoir rappelé que le décret du 9 décembre 2010 a suspendu l’obligation d’achat, pendant une durée de trois mois à compter du 10 décembre 2010, date de son entrée en vigueur, tout en prévoyant, en son article 3, qu’il ne s’applique pas aux installations dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, l’arrêt relève que la société ERDF, faisant application de la procédure de traitement accélérée prévue à l’article 9.1.2 de sa documentation technique de référence, n’a pas établi de PTF au bénéfice de la société Tomca mais lui a directement adressé une convention de raccordement comportant des caractéristiques techniques et un prix, définitivement arrêtés ; qu’ayant retenu qu’un tel document, définitif, n’a pas la même nature ni les mêmes effets juridiques qu’une PTF, qui est un document préparatoire au contenu susceptible de modifications, la cour d’appel en a déduit qu’il n’entrait pas dans les prévisions de l’article 3 du décret et que, dès lors qu’à la date d’entrée en vigueur du décret, la société Tomca avait fait parvenir à la société ERDF la convention de raccordement signée, accompagnée d’un chèque d’acompte, la société ERDF n’était pas fondée à suspendre la procédure envers cette société ; qu’en l’état de ces motifs, d’où il ressort que, dès lors que la convention de raccordement avait été régulièrement acceptée avant l’entrée en vigueur du décret, la procédure engagée auprès de la société ERDF en vue de l’obtention d’un tel contrat ne pouvait plus être suspendue, la cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à la recherche inopérante visée à la deuxième branche, a décidé à bon droit que la société ERDF devait exécuter la convention ainsi conclue ;

Ces deux arrêts sont particulièrement intéressants en soutien d’éventuels recours indemnitaires contre ERDF (voir ci-après).

 

Sur l’échec des recours contre EDF devant le juge administratif

La jurisprudence actuelle devant le juge administratif de première instance est particulièrement défavorable aux producteurs dont la demande de contrat d’obligation d’achat a été suspendue sur le fondement du décret moratoire.

Par 3 décisions récentes, le Tribunal administratif de Paris, s’appuyant sur la légalité du décret moratoire confirmée par le Conseil d’Etat (CE, 16 novembre 2011, Ciel et terres précité) a confirmé la légalité des décisions de suspension de demande de contrat d’achat sur le fondement de l’article 1 du décret du 9 décembre 2010, à défaut de pouvoir bénéficier des exceptions prévues au titre dudit décret (articles 3 et 4).

Ainsi, le Tribunal administratif de Paris a considéré que le délai de 18 mois imposé aux producteurs pour mettre en service leur installation (article 4 du décret) est un délai raisonnable, y compris pour un opérateur économique profane, c’est-à-dire un producteur non professionnel/non avisé.

TA Paris, 22 avril 2014, Société HAMANT ENERGIE SOLAIRE contre EDF, n° 1309810/2-1

En outre, le Tribunal administratif de Paris a considéré que ce délai de 18 mois ne saurait être prolongé en cas d’intervention d’un litige devant le CoRDiS concernant la procédure de raccordement.

« la société requérante ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir du litige qui l’a opposée à la société EDF en sa qualité de gestionnaire du réseau public de distribution d’électricité en Corse, notamment devant le CoRDiS, sur les conditions de son raccordement au réseau, dès lors que, si les dispositions du décret du 9 décembre 2010 permettent effectivement une prolongation des délais qu’il prévoit « lorsque la mise en service de l’installation est retardée du fais des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement », ce n’est qu’à la condition que « l’installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa » de l’article 4 ».

TA Paris, 17 décembre 2013, Sarl LEONARD VALENTINI c/ EDF, N° 1202631/2-1

Dans une troisième affaire, la société HELIO 48 soutenait que la procédure qu’elle avait engagée devant le CoRDiS afin d’obtenir une décision quant à l’exécution de sa convention de raccordement, l’avait placée dans une situation d’incertitude l’empêchant d’achever son installation PV.

Le CoRDiS par une décision du 19 septembre 2012, confirmée par la Cour d’appel de Paris le 31 octobre 2013, a effectivement ordonné l’exécution de la convention de raccordement de la société HELIO 48 signé le 1er décembre 2010, avant l’entrée en vigueur du décret moratoire.

Or, dans le cadre d’un contentieux visant à obliger EDF à conclure un contrat d’obligation d’achat, le Tribunal administratif de Paris a estimé que « la circonstance que la société requérant aurait été empêchée de poursuivre l’achèvement de son installation en raison de l’incertitude dans laquelle elle s’est alors trouvée ne saurait permettre de proroger légalement les délais définis par les dispositions règlementaires applicables ».

TA Paris, 22 avril 2014, Société HELIO 48 c/ EDF, n° 1309050/2-1.

A noter également, un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 23 janvier 2014 qui rejette la requête en appel d’une société demandant l’annulation d’un jugement rendu en 1ère instance par le TA de Paris. La Cour rejette les moyens tirés du manquement aux principes de confiance légitime, sécurité et égalité et rejette par ailleurs la demande de condamnation de l’Etat en réparation du préjudice subi du fait de la perte de l’obligation d’achat.

« Considérant, enfin, que si la suspension décidée par le décret du 9 décembre 2010 a pu entraîner un préjudice économique pour les deux sociétés appelantes, ce préjudice n’est pas anormal compte tenu, d’une part, de la faible durée de la suspension, fixée à trois mois, d’autre part, de la possibilité de bénéficier, à l’expiration de la période de suspension, d’un contrat d’obligation d’achat après avoir déposé une nouvelle demande de raccordement au réseau comme le prévoit l’article 5 du décret ; qu’à supposer même que cette suspension restreigne la liberté du commerce et de l’industrie, cette restriction résulterait directement de l’article 10 de la loi du 10 février 2000 qui autorise le gouvernement à suspendre l’obligation de conclure un contrat d’achat lorsqu’elle ne correspond plus aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements ; que la distinction que les dispositions du décret opèrent selon la puissance de l’installation et la date d’acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ne porte pas, par elle-même, atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie ; que le moyen doit, par suite, être écarté »

CAA Paris, 23 janvier 2014, n°13PA03011

 

Sur les premiers contentieux indemnitaire contre ERDF

Un arrêt très important, rendu par la Cour d’appel de Versailles le 11 février 2014 apporte des réponses intéressantes sur cette question.

CA Versailles, 11 février 2014, n° 11/09046, SNC Green Yellow Canet en Roussillon c/ ERDF et AXA

Dans cet arrêt non publié mais commenté par la doctrine (Stéphanie Dujardin, avis d’expert sur « Actu environnement » le 17 mars 2014), la Cour reconnait d’abord qu’ERDF a commis une faute causant un préjudice à la société GREEN YELLOW dont elle doit réparation.

En l’espèce, ERDF a en effet méconnu sa documentation technique de référence qui prévoyait un délai de 3 mois pour transmettre la PTF, délai qu’ERDF a en l’espèce dépassé.

Selon la Cour, ce retard de transmission est fautif et engage sa responsabilité. En effet, le non-respect par ERDF du délai de transmission de la PTF a eu une « conséquence préjudiciable pour la société GREEN YELLOW (…) qui a été privée du bénéfice des tarifs d’achat escomptées ».

La Cour constate ensuite que le manque de diligence d’ERDF a eu une incidence directe sur le tarif d’achat d’électricité applicable à la société GREEN YELLOW, consacrant ainsi l’existence d’un lien de causalité entre la faute d’ERDF et les préjudices subis par la société GREEN YELLOW.

La Cour considère enfin que le préjudice dont peut se prévaloir la société GREEN YELLOW est non pas la perte de chance de conclure un contrat d’obligation d’achat à des conditions plus avantages et rentables pour la société GREEN YELLOW mais « la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’un délai supplémentaire de 20 jours pour retourner la PTF avant la date butoir du 2 décembre 2010 fixée par le décret moratoire ».

La Cour en conclut cependant que la société GREEN YELLOW a perdu le droit aux anciens tarifs bonifiés, en étant privé de la possibilité de retourner la PTF avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Partant, la Cour juge que le préjudice sera indemnisé à hauteur de 80 % et renvoie avant dire droit à une expertise afin de chiffrer le préjudice subi par la société GREEN YELLOW sur une durée de contrat d’obligation d’achat prévisible de 20 ans selon la différence entre les anciens et les nouveaux tarifs résultants de l’arrêté du 4 mars 2011.

Le raisonnement de la Cour d’appel de Versailles sur la perte de chance et le chiffrage du préjudice selon la différence entre les anciens tarifs bonifiés et les tarifs à l’issue du moratoire peut être rapproché d’un arrêt de la Cour d’appel d’Orléans rendu le 6 mars 2014. (CA Orléans, 6 mars 2014, n°1301601).

Cette affaire oppose un producteur PV à son mandataire (la société EIFFAGE ENERGIE VAL DE LOIRE) qui n’a pas informé le producteur de la baisse des tarifs et qui a fautivement laissé s’écouler du temps, empêchant le producteur de pouvoir accepter sa proposition de raccordement avant le 2 décembre 2010.

La Cour d’appel d’Orléans reconnait la faute du mandataire mais considère qu’il n’est pas démontré que « même informé des risques tarifaires, le producteur aurait obligatoirement accepté la proposition de raccordement avant le 2 décembre 2010 ». La Cour évalue ainsi la perte de chance du producteur à 70% « en tenant compte de ce que l’installation des panneaux PV était entièrement réalisée en juillet 2010 et, qu’après nouvelle proposition de raccordement (…) la mise en service a été effective en février 2012, soit dans un délai inférieur à 18 mois ».

La responsabilité du mandataire a également été retenue pour défaut d’information du producteur sur la réforme tendant à la baisse du crédit d’impôt valable pour les équipements PV (CA Limoges, 31 octobre 2013, n°12/01310)

Ces arrêts, et en particulier l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles en ce qu’il condamne ERDF à la réparation du préjudice du producteur, constituent des décisions intéressantes qui permettront certainement de fonder d’autres décisions judiciaires, sauf à ce que la Cour de Cassation vienne y mettre un terme.

D’autant que des recours indemnitaires similaires ont été rejetés par certaines Cours d’appel, notamment par la Cour d’appel de Montpellier qui refuse l’existence d’une faute commise par ERDF (plusieurs arrêts, voir en particulier CA Montpellier, Sarl Sunshine énergie contre ERDF, 14 janvier 2014 n°1207447 et CA Montpellier, SARL Le Solaire c/ ERDF, 6 mai 2014, n°12/08580) et par la Cour d’appel de Pau qui rejette sa compétence au profit de la juridiction administrative, et ce malgré l’arrêt du Tribunal des Conflits du 8 juillet 2013 précités. (voir par exemple, CA Pau, 1er septembre 2013, n° 13/00083 ; CA Pau, 30 septembre 2013, n°13/00133).

 

GERANDO AVOCATS

Paris- Toulouse – Bruxelles

 

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